Na de implementatie van Verordening (EU) 2019/452 van 19 maart 2019 betreffende een kader voor de screening van buitenlandse directe investeringen in de Europese Unie (de FDI-verordening) werd alom verwacht dat alle EU-landen uiteindelijk een mechanisme voor de screening van buitenlandse directe investeringen (FDI) op nationaal niveau zouden invoeren.

Het duurde even voordat België begon met discussies over het FDI-screeningmechanisme binnen verschillende federale en regionale entiteiten. Op 30 november 2022 werd een ontwerp van samenwerkingsovereenkomst gepubliceerd ter implementatie van een screeningmechanisme voor buitenlandse directe investeringen (de Samenwerkingsovereenkomst).

De Samenwerkingsovereenkomst was oorspronkelijk bedoeld om vanaf begin 2023 van kracht te worden. Het staat nu vast dat het FDI-screeningmechanisme vanaf 1 juli in werking zal treden. Onlangs hebben we van het VBO richtlijnen ontvangen om bepaalde vragen met betrekking tot de reikwijdte van toepassing en procedure te verduidelijken (de Richtlijnen).

Kort gezegd, voor alle kapitaalverhogingen en overname transacties die vóór 1 juli worden ondertekend, is de niet-EU-investeerder niet verplicht om de Interfederale Screeningcommissie (de Commissie) op de hoogte te stellen, zelfs als de “closing” na 1 juli plaatsvindt. Voor alle FDI-transacties die na 1 juli worden ondertekend, geldt een meldingsverplichting en zal de screeningprocedure van toepassing zijn.

1. Toepassingsgebied

De meldingsverplichting en screeningprocedure zijn van toepassing indien aan de volgende drie voorwaarden is voldaan:

1. De investeerder wordt beschouwd als een “buitenlandse investeerder”

Volgens artikel 2, 4° van de Samenwerkingsovereenkomst, omvat dit niet alleen een natuurlijke persoon met zijn hoofdverblijf buiten de EU, of een rechtspersoon met zijn statutaire adres of hoofdactiviteit buiten de EU (bijvoorbeeld een persoon uit de Volksrepubliek China of een Chinees bedrijf), maar ook alle ondernemingen waarvan een van de uiteindelijk begunstigde eigenaren zijn hoofdverblijfplaats buiten de EU heeft.

Daarom omvat het toepassingsgebied ook elke overname of kapitaalverhoging die wordt uitgevoerd door een Belgische of EU-dochteronderneming van een niet-EU-groep, bijvoorbeeld de Belgische dochteronderneming van een Chinese groep wordt beschouwd als een “buitenlandse investeerder”.

2. De investering stelt de buitenlandse investeerder in staat om direct of indirect ten minste:

• 10% van de stemrechten in een Belgisch bedrijf te verwerven, waarvan de activiteiten vallen binnen de volgende sectoren: defensie (inclusief goederen met dubbel gebruik), energie, cybersecurity, elektronische communicatie of digitale infrastructuur, waarvan de omzet in het voorgaande boekjaar voorafgaand aan de overname meer dan 100 miljoen euro bedraagt (artikel 4, §2, 1° van de Samenwerkingsovereenkomst); of
• 25% van de stemrechten in een Belgisch bedrijf te verwerven, waarvan de activiteiten vallen binnen de volgende sectoren:

1. 1. kritieke infrastructuur (zowel fysiek als virtueel) voor energie, transport, water, gezondheid, elektronische communicatie, digitale infrastructuur, media, gegevensverwerking en opslag, ruimtevaart en defensie, verkiezingen of financiële infrastructuur en gevoelige installaties, inclusief grond en onroerend goed die cruciaal zijn voor het gebruik van dergelijke infrastructuur, inclusief infrastructuur vermeld in verschillende EU-regelgevingen;
   2. technologie of hulpbronnen van essentieel belang voor veiligheid (inclusief gezondheidsveiligheid), defensie of handhaving van de openbare orde waarvan verstoring, uitval, verlies of vernietiging aanzienlijke gevolgen zou hebben voor België, een EU-lidstaat of de EU; militaire uitrusting die onderworpen is aan uitvoercontrolevoorschriften en nationale controles; goederen met dubbel gebruik; en technologie met strategisch belang, zoals kunstmatige intelligentie, robotica, halfgeleiders, cyberbeveiliging, lucht- en ruimtevaart, defensie, energieopslag, kwantum- en nucleaire technologieën en nanotechnologieën;
   3. de levering van kritieke input, inclusief energie of hulpbronnen, en de beveiliging van voedselvoorraden;
   4. toegang tot gevoelige informatie en persoonsgegevens of het vermogen om dergelijke informatie te beheersen;
   5. de privé beveiligingssector;
   6. mediavrijheid en diversiteit; en
   7. technologieën van strategisch belang in de biotechnologiesector, op voorwaarde dat de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaand aan de overname van ten minste 25% van de stemrechten meer dan 25 miljoen euro bedraagt. (Artikel 4, §2, 2° van de Samenwerkingsovereenkomst)

3. De investering moet betrekking hebben op de hierboven genoemde gevoelige sectoren.

We willen erop wijzen dat:

1. De omzetdrempel alleen van toepassing is op investeringen in de biotechnologiesector (drempel van 25%) en op investeringen in de meest gevoelige sectoren (drempel van 10%).
2. Zodra de drempel van 10% of 25% wordt bereikt, wordt de meldingsverplichting geactiveerd. Als een niet-EU-investeerder bijvoorbeeld al 20% van de stemrechten heeft en vervolgens deelneemt aan een kapitaalverhoging, moet de transactie worden gemeld zodra hij meer dan 25% van de stemrechten bezit. In de Richtlijnen werd ook verduidelijkt dat een interne herstructurering van een groep van bedrijven ook de meldingsverplichting zal activeren als de drempel voor stemrechten wordt bereikt.
3. Zelfs als een deel van de activiteiten van een Belgisch doelwitbedrijf betrekking heeft op de bovengenoemde sectoren, moet de investering worden gemeld.

2. Screeningprocedure geactiveerd door melding

De screeningprocedure bestaat uit (i) de melding door een buitenlandse investeerder; (ii) de beoordelingsfase; en (iii) de screeningfase. Niet alle transacties worden automatisch onderworpen aan de screeningfase.

1. Melding

FDI-transacties die binnen het toepassingsgebied vallen, moeten worden gemeld door de buitenlandse investeerder of diens vertegenwoordiger aan de Interfederaal Screening Commissie. De melding moet uitgebreide informatie bevatten over de buitenlandse investeerder, het doelwit, de transactie, de financiering van de transactie, producten en activiteiten van de buitenlandse investeerder en het doelwitbedrijf, enz.

2. Beoordeling

De Interfederale Screeningcommissie zal binnen een periode van 30 dagen alle door de buitenlandse investeerder ingediende documenten analyseren.

Na de beoordeling wordt, indien de transactie wordt beschouwd als zonder risico’s voor de openbare orde, nationale veiligheid of strategische belangen, de procedure beëindigd. Of als de Screeningcommissie van mening is dat de transactie waarschijnlijk dergelijke risico’s met zich meebrengt, volgt de screeningfase.

3. Screening

Tijdens het screeningproces stelt de Screeningcommissie een ontwerpadvies op dat aan de buitenlandse investeerder wordt medegedeeld. De buitenlandse investeerder heeft het recht om het hele dossier en het ontwerpadvies te raadplegen. De buitenlandse investeerder krijgt tien (10) dagen de tijd om schriftelijke opmerkingen in te dienen. De Screeningcommissie zal ook een vergadering organiseren nadat dergelijke schriftelijke opmerkingen zijn ontvangen. In dit proces worden gegevens gedeeld met de Europese Commissie en andere EU-lidstaten voor hun opmerkingen over de transactie.

Het uiteindelijke besluit kan zijn (i) de transactie wordt goedgekeurd, (ii) de transactie wordt goedgekeurd met corrigerende maatregelen; of (iii) de transactie wordt geweigerd. De buitenlandse investeerder heeft het recht om met de Screeningcommissie te onderhandelen over corrigerende maatregelen.

3. Screeningprocedure op initiatief van de Commissie

Het Comité kan op eigen initiatief een screeningprocedure starten als ten minste een van de leden dit noodzakelijk acht om redenen van openbare orde, nationale veiligheid of strategische belangen.

Deze procedure is van toepassing, zelfs als er geen melding is gedaan zoals vermeld in Sectie 2.

Het Comité kan na screening bepaalde structureringsmaatregelen aanbevelen, zoals aanvullende beschermende maatregelen, opschorting van de transactie, intrekking van de transactie, enz.

4. Sancties

Bij niet-naleving door een buitenlandse investeerder kan deze een administratieve boete ontvangen van 10% tot 30% van het bedrag van de buitenlandse directe investering.

5. Beroep

Het definitieve FDI-besluit van het Comité kan worden aangevochten voor het Hof van Markt. Het hof kan het besluit vernietigen en het dossier terugsturen naar het Comité voor een tweede beoordeling.

Met uitzondering van nieuwe investeringen, als een Chinese investeerder momenteel onderhandelt over of overweegt om een kapitaalverhoging, aandelenparticipatie of overname van een Belgisch bedrijf te doen, ongeacht of er een tussenliggend overnamevoertuig in de structuur wordt gebruikt, dient het de toepassing van het nieuwe FDI-screeningmechanisme in België zorgvuldig te beoordelen en de gevolgen ervan voor de transactiestructuur.

*********

Voor meer informatie over het FDI-screeningmechanisme in België kunt u contact opnemen met DALDEWOLF CHINA DESK (Xiufang Tu, atu@daldewolf.com).